Acertadamente,
o artigo 41 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei Antidrogas) requer
do colaborador que a colaboração premiada
se dê em caráter "voluntário",
em vez de "espontâneo". No entanto, diversos
outros dispositivos referentes a essa modalidade de cooperação
com a Justiça trazem como requisito a "espontaneidade"
do agente revelador das informações, a exemplo
do § 2.º do artigo 25 da Lei 7.492/86, do parágrafo
único do artigo 16 da Lei 8.137/90, do artigo 6.º
da Lei 9.034/95 e do § 5.º do artigo 1.º
da Lei 9.613/98. Assim como a Nova Lei Antidrogas, a Lei
9.807/99, em seus artigos 13 e 14, adjetiva a colaboração
premiada de "voluntária".
Em comentário ao § 2.º do artigo 25 da
Lei 7.492/86, Paulo José da Costa Junior, Maria Elizabeth
Queijo e Charles Marcildes Machado aduzem que se "pressupõe
que o agente venha a admitir a prática do crime,
voluntariamente", equivalendo espontâneo a voluntário,
a exemplo do tratamento dispensado a esses vocábulos
no léxico:
"Espontâneo: [Do lat. tard. spontaneu.] Adj.
1. Que se origina em sentimento ou tendência natural,
em determinação livre, sem constrangimentos;
ex.: aceitar uma coisa por espontânea vontade. 2.
Que se manifesta como que por instinto, sem premeditação
ou desvios; sincero; ex.: criança espontânea;
gesto espontâneo.
[...]
Voluntário: [Do lat. voluntariu] Adj. 1. Que age
espontaneamente. 2. Derivado da vontade própria;
em que não há coação; espontâneo.
3. Bras. RS Diz-se do cavalo que marcha com facilidade,
espontaneamente, sem ser preciso fustigá-lo".
A
despeito da apontada sinonímia, "voluntário",
em certa medida, difere de "espontâneo".
Espontâneo é o ato cuja motivação
é interna ao agente, isto é, não há
estímulo nem sugestão externa, mas a vontade
decorrente de fatores intrínsecos àquele que
age desse modo. Já voluntário, por sua vez,
é o ato possivelmente (mas não necessariamente)
derivado de provocação, estímulo, sugestão;
enfim, de fator externo a deflagrar a vontade do agente.
Na parte que lhe coube redigir, Luiz Flávio Gomes,
em obra conjunta com Raúl Cervini e William Terra
de Oliveira, também diferencia "voluntário"
de "espontâneo". Segundo o autor, "colaboração
espontânea é a que parte da iniciativa do próprio
infrator. Ao exigir a lei que seja 'espontânea', faz
depender que a idéia de colaborar provenha dele mesmo".
Sob essa perspectiva, há um algo mais exigido pela
lei, porquanto "não basta que a colaboração
seja 'voluntária' (ato livre) - requer-se um plus,
que é a espontaneidade".
Ao analisar o (revogado) texto do artigo 32, § 2.º,
da Lei 10.409/2002, Paulo Rangel também operou a
mesma distinção: "o ato [de colaboração]
é espontâneo e não voluntário,
ou seja, deve ser praticado por livre decisão do
acusado, independentemente de qualquer fator externo impulsionando-o
para tal".
Em ambas as situações - espontaneidade e voluntariedade
- a vontade do agente de prestar declarações
e cooperar com a investigação criminal ou
instrução processual penal há de existir,
quer tenha sido espontânea (sem sugestão, provocação
ou estímulo de outrem), quer tenha sido, por assim
dizer, tão-somente voluntária. De qualquer
sorte, o legislador empregou tais palavras, nos dispositivos
referentes à colaboração premiada,
atribuindo-as a mesma significação.
O raciocínio acima deve ser aplicado não só
à confissão (artigo 65, III, d, do Código
Penal), mas também à colaboração
premiada, vez que se traduz numa espécie de confissão
qualificada, em que o agente, necessariamente, precisa reconhecer
a autoria do ilícito penal que recai sobre si e fornecer
dados implicadores de outros indivíduos no crime.
Essa locução - confissão qualificada
- também pode assumir outra conotação,
sendo empregada "quando o acusado assume a autoria
de um fato, porém invoca em seu favor uma causa de
exclusão de antijuridicidade, como a legítima
defesa, ou então ausência de culpa, como no
erro de fato".
Seria mais adequada a dicção legal "voluntário",
no sentido de vontade livre, facultativa e intencional,
"isenta de imposição, de constrangimento
ou de coação", pouco interessando se
essa voluntariedade foi espontânea (brotada do íntimo
do colaborador) ou estimulada (derivada de proposta de acordo
de colaboração por parte do membro do Ministério
Público, por exemplo). Importa é que seja
vontade livre e consciente, marcada pela facultatividade,
sem a interferência de qualquer tipo de coação,
manifestada espontaneamente ou não.
A propósito, à luz da Constituição
Federal de 1988, o cidadão não pode ser coagido
para cooperar com a Justiça, seja coação
psicológica ou física, tampouco deverão
ser manejadas contra ele medidas cautelares prisionais para
tal fim, conforme já assentou o Tribunal Regional
Federal da 1.ª Região: "a prisão
temporária não pode ser decretada para coagir
o indiciado a delatar" (TRF-1, 3.ª Turma, HC 2006.01.00.030745-9,
Rel. Des. Federal Tourinho Neto, j. 19.09.2006, DJ 29.09.2006,
p. 18).
Há outro argumento, de razões práticas,
para lermos "voluntário" onde a lei diz
"espontâneo".
Para fazer ruir a espontaneidade e sem constranger psicológica
ou fisicamente aquele que poderia vir a ser colaborador,
bastaria à autoridade policial antecipar-se a qualquer
manifestação do indiciado e lhe perguntar
se nutre, ou não, interesse em colaborar com a Justiça.
Acaso o investigado responda afirmativamente, a cooperação
daí advinda seria de modo voluntário - repare
bem, voluntário - e não, espontaneamente.
Se entendermos "espontâneo" no sentido de
"brotado do íntimo", estaria nas mãos
do delegado de polícia decidir, de pronto, sobre
a configuração, ou não, de circunstância
ensejadora de colaboração espontânea
para posterior e eventual compensação, quando
do término do processo.
E não é só.
Se interpretado literalmente o dispositivo contendo o vocábulo
"espontâneo", o mero esclarecimento ao indiciado,
no exemplo citado, dos benefícios legais provenientes
de provável colaboração poderia elidir,
por si só, a espontaneidade requerida por lei. A
nosso ver, insistimos, não é espontaneidade
que a lei requer.
Se a colaboração somente pudesse ocorrer por
ato espontâneo do indiciado ou acusado, haveria, ainda,
outro sério inconveniente: a iniciativa para celebração
de acordo de cooperação com a Justiça
ficaria a cargo do pretenso colaborador, que, por vias transversas,
seria o único legitimado a propor a avença
em questão, mas nunca poderia ter-lhe dirigida qualquer
proposta de compensação legal, sob pena de
afastamento da espontaneidade que deveria estar presente.
Por tais motivos, sustentamos que onde a lei menciona "espontaneidade"
o intérprete há de ler "voluntariedade",
esta que sempre deverá integrar o instituto da colaboração
premiada como requisito de ordem subjetiva.
Curitiba,
JULHO, 2008.
Danilo Andreato
· Professor
da pós-graduação em Direito Penal e
Crime Organizado da FTC/EaD.
· Especialista
em Direito Criminal pelo UniCuritiba.
· Titulado
em Formação Especializada em Direitos Humanos
pela Universidad
Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha).
· Assessor
Jurídico na Procuradoria da República no Estado
do Paraná.
· E-mails:
daniloandreato@hotmail.com
e contato@daniloandreato.com.br
Art.
25. Omissis... [...]§ 2.º Nos crimes previstos
nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor
ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou
judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida
de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
COSTA JUNIOR, Paulo José da; QUEIJO, Maria Elizabeth;
MACHADO, Charles Marcildes. Crimes do colarinho branco.
2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 165.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário
Aurélio da língua portuguesa. 3.ª ed.
Curitiba: Positivo, 2004, p. 814 e 2.075.
Art. 25. Omissis... [...]§ 2.º Nos crimes previstos
nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor
ou partícipe que através de confissão
espontânea revelar à autoridade policial ou
judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida
de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
COSTA JUNIOR, Paulo José da; QUEIJO, Maria Elizabeth;
MACHADO, Charles Marcildes. Crimes do colarinho branco.
2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 165.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário
Aurélio da língua portuguesa. 3.ª ed.
Curitiba: Positivo, 2004, p. 814 e 2.075.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10.ª ed.,
2.ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.
130.
ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova
no processo penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 115.
SILVA, De Plácido e. Op. cit.,1973, p. 1.664.
