Situado
no Título XI, dedicado aos crimes contra a administração
pública, o artigo 320 do Código Penal regulamenta
uma modalidade de delação. Aqui, esclarecemos,
o termo "delação" está empregado
no seu sentido corrente, ou seja, na sua acepção
extrapenal. Não deve ser entendido como se aludisse
a uma corruptela de delação premiada, mas
simplesmente a delação, ato ou efeito de delatar,
de declarar alguém como responsável por uma
infração.
O
dispositivo prevê, na sua parte final, com pena de
detenção, de quinze dias a um mês, ou
multa, punição ao funcionário público
[2] que, não sendo competente para responsabilizar
aquele que, no plano profissional, lhe deva obediência,
não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente.
Art.
320. Deixar o funcionário, por indulgência,
de responsabilizar subordinado que cometeu infração
no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência,
não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um)
mês, ou multa [3].
O
fato descrito no preceito primário acima não
é igual ao panorama havido nas situações
de colaboração premiada, contudo há
um detalhe que merece ser observado. Igual não é,
repetimos, entretanto guarda alguma similitude: o dever
legal de cooperação, previsto na segunda parte
do dispositivo. A esse dever legal de cooperação
demos o nome de dever legal de delação.
Esclarecemos.
Nos
moldes do artigo 320 do CP, o funcionário será
punido: se, sabedor da falta funcional [4-5] de algum colega
situado no seu raio de subordinação, não
responsabilizá-lo (nas hipóteses de deixar
de deflagrar sindicância ou processo administrativo
disciplinar, por exemplo); ou, se o infrator não
lhe for subordinado, deixar de noticiá-la à
autoridade competente. Noutros termos, em defesa da administração
pública e sob pena de punição do não-delator,
o funcionário público, em sentido estrito
ou por equiparação, está compelido
a revelar o fato, isto é, a revelar o nome do faltoso
e a conduta por ele praticada. É a esta segunda modalidade
delitiva que nos deteremos.
Com
efeito, na situação da segunda parte do artigo
320 do CP, a delação (na acepção
corrente, conforme alertamos) é um dever imposto
por lei como instrumento destinado à tutela patrimonial
e moral da administração pública. É
a primeira grande distinção entre a colaboração
premiada e essa espécie de condescendência
criminosa. Naquela, o cidadão tem direito subjetivo
ao silêncio e todos os demais que lhes sejam conexos;
nesta, ao revés, a pessoa tem a obrigação
de não se calar.
Na
colaboração premiada, se os atos cooperativos
do indiciado ou réu atenderem aos correspondentes
requisitos legais, entre eles a voluntariedade do agente
de cooperar com Justiça, o juiz reduzirá a
pena cabível ou dela o isentará. Ao cidadão
assiste o direito de não ser compelido a colaborar,
conforme o inciso LXIII do artigo 5.º da Constituição
Federal, consistente "ao mesmo tempo, na proteção
ao silêncio do imputado [leia-se, investigado ou acusado],
e, conseqüentemente, estabelecida contra a sua auto-incriminação"[6].
É o direito subjetivo ao silêncio e de não
auto-incriminação.
Existem
duas normas no artigo 320 do CP, dois comandos normativos
sob o mesmo nomen juris, que, em nosso sentir, poderiam
ser diversos: a) o artigo 320, primeira parte ("deixar
o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício
do cargo"), chamaremos de condescendência criminosa
lato sensu, porque existem tantas outras maneiras de o servidor
público ou equiparado consentir com práticas
ilegais [7]; e b) o artigo 320, segunda parte ("ou,
quando lhe falte competência, não levar o fato
ao conhecimento da autoridade competente"), por nós
denominado dever legal de delação [8]; uma
vez desatendido, enquadraria-se no campo da condescendência
criminosa em sentido amplo.
Ao
tratar do dever legal de delação, havido em
sede administrativa, nosso objetivo é mostrar a existência
do dever legal de cooperação no comando normativo
do artigo 320, segunda parte, do CP. Como é próprio
de todo dever, este dever de cooperar é compulsório,
ao passo que, na colaboração premiada, a obrigatoriedade
de cooperar apenas pode surgir se, e somente se, o indiciado
ou acusado anuir, em razão do inciso LXIII do artigo
5.º da CF/88.
Justamente
por estar implicado no crime, a decisão de cooperar
pertence ao agente. No entanto, escolhido o caminho da cooperação,
o agente apenas será beneficiado por futura compensação
dela advinda [9] se for fiel ao dever legal de cooperação.
Quando não cumpri-lo a contento terá como
conseqüência o indeferimento da medida compensatória.
A
possibilidade de optar por auxiliar, ou não, na persecutio
criminis é fundamental para timbrar de validade a
colaboração premiada, porque abrir mão
do direito subjetivo de não auto-incriminação
é antecedente necessário do instituto premial.
Ao cidadão é facultado fazer uso do direito
subjetivo de não auto-incriminação;
todavia, por se cuidar de direito, seu titular exerce-o
se quiser. Convém lembrar: para configuração
desse instituto premial, além de outras condições,
não basta ao colaborador revelar informações
do fato criminoso às autoridades competentes. Impõe-se
um algo mais. Exige-se, antes, sua confissão, o reconhecimento
da sua atuação no enredo delituoso.
Enfim,
o dever legal de cooperação não é
exclusividade das regras caracterizadoras do instituto da
colaboração premiada. Integra outros dispositivos
penais, como o artigo 320, segunda parte, do CP e os citados
neste ensaio na nota n. 7, espécies de condescendência
criminosa lato sensu. No caso da colaboração
premiada, a imprescindível peculiaridade situa-se
no regime optativo desse dever de cooperar, consistindo
em importantíssimo detalhe para validade do instituto
premial e a observância dos direitos e garantias fundamentais,
notadamente o direito de não auto-incriminação,
conexo ao direito ao silêncio (artigo 5.º, inciso
LXIII, da CF/88).
_____________
NOTAS
1.
Também existem deveres emanados de diversas outras
órbitas, como a religiosa, esportiva etc. Assim,
mesmo cientes do princípio da legalidade, mandamento
constitucional proveniente do artigo 5.º, inciso II,
da CF/88 ("ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei"), consideramos melhor enfatizar que referimos
a dever imposto por norma jurídica, por isso dever
legal.
2. A propósito, para fins penais, o conceito de funcionário
público é mais amplo se comparado à
sua concepção nos demais ramos jurídicos,
a teor do artigo 327, caput e § 1.º, do Código
Penal, assim redigido: "Art. 327. Considera-se funcionário
público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente
ou sem remuneração, exerce cargo, emprego
ou função pública. § 1.º
Equipara-se a funcionário público quem exerce
cargo, emprego ou função em entidade paraestatal,
e quem trabalha para empresa prestadora de serviço
contratada ou conveniada para a execução de
atividade típica da Administração Pública".
3. Por força do artigo 327, § 2.º, do CP,
a pena deverá ser majorada de 1/3 (um terço)
se o autor do delito for ocupante de cargo em comissão
ou de função de direção ou assessoramento
de órgão da administração direta,
sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação
instituída pelo poder público.
4. Essa falta funcional, apta a caracterizar o delito do
artigo 320 do CP, poderá refletir apenas na seara
administrativa ou, em dadas hipóteses, também
poderá ter reflexos administrativos e criminais.
Para os servidores públicos civis da União,
exempli gratia, a cumulação de efeitos terá
lugar quando a conduta, simultaneamente, atingir bem jurídico
penalmente tutelado e redundar na inobservância de,
ao menos, um dos seus deveres funcionais ou na incidência
específica de alguma das respectivas vedações
legais, nos termos dos artigos 116 e 117 da Lei 8.112/90.
5. "É elemento do tipo a espécie de infração
praticada pelo subalterno, seja ela mero ilícito
administrativo, seja crime funcional. Nos dois casos deve
existir conexão entre os fatos e o exercício
do cargo. Por isso, ficam fora do âmbito do tipo penal
mesmo as faltas disciplinares que importam demissão
do cargo, como a de procedimento irregular ou incontinência
pública e escandalosa, vício de jogos proibidos
e embriaguez, que não se relacionam ao exercício
do cargo" (MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito
penal. 12.ª ed. São Paulo: Atlas, 1998, v. 3,
p. 329).
6. TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais
no processo penal brasileiro. 2.ª ed. revista e atualizada.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 363.
7. Entre elas, destacamos a corrupção passiva
- nas modalidades "receber" e "aceitar promessa"
-, tipificada no artigo 317 do CP ("solicitar ou receber,
para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da função ou antes de assumi-la, mas
em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa
de tal vantagem") e a facilitação de
contrabando ou descaminho, artigo 318 do CP ("facilitar,
com infração de dever funcional, a prática
de contrabando ou descaminho (art. 334)"). Em todas,
o consentimento com a ilegalidade praticada (que chamamos
de condescendência criminosa lato sensu) é
elementar da conduta do funcionário público.
8. Na concepção de Mirabete, seria uma espécie
de prevaricação privilegiada: "Trata
o artigo [320 do CP] de uma espécie de prevaricação
privilegiada, em que o sentimento pessoal do agente é
a indulgência, e a omissão refere-se à
responsabilização de subalterno" (MIRABETE,
Julio Fabbrini. Op. cit., p. 329).
9. Sob a forma de redução da pena, perdão
judicial, substituição de pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos etc.
Danilo
Andreato
· Professor
da pós-graduação em Direito Penal e Crime
Organizado da FTC/EaD.
· Especialista
em Direito Criminal pelo UniCuritiba.
· Titulado
em Formação Especializada em Direitos Humanos
pela Universidad
Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha).
· Assessor
Jurídico na Procuradoria da República no Estado
do Paraná.
· E-mails:
daniloandreato@hotmail.com
e contato@daniloandreato.com.br
